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近年來(lái)，隨著(zhù)物權法的出臺，銀行在開(kāi)展融資業(yè)務(wù)的過(guò)程中所采用的擔保結構也趨于復雜，多種保證、抵押、質(zhì)押共同擔保的情況也越來(lái)越多。隨著(zhù)擔保結構的復雜化，相關(guān)爭議也隨之產(chǎn)生，有時(shí)還會(huì )涉及到同一被擔保債權項下既有物的擔保又有保證人的擔保的情況，而爭議的焦點(diǎn)往往在于如何確定不同擔保方式間的實(shí)現順序。以一個(gè)真實(shí)發(fā)生的案子為例。
A公司向B銀行借了一筆美元融資貸款，A公司的唯一股東和實(shí)際控制人C將其在D公司中的股權質(zhì)押給B銀行作為物的擔保。另外實(shí)際控制人C作為保證人，向B銀行出具了個(gè)人擔保函。當A公司未能按期償還貸款時(shí)，B銀行便主張股權擔保和個(gè)人保證作為連帶的保證責任，而A公司則主張在有股權質(zhì)押的前提下，應先執行物的擔保，再執行個(gè)人保證。那么，在被擔保的債權項下既有物的擔保又有保證人的擔保，兩者關(guān)系應如何處理？債權人放棄物的擔保的，保證人在什么范圍內免除保證責任？這些具體問(wèn)題將會(huì )分兩次展開(kāi)討論，本文將著(zhù)重分析物保和人保并存時(shí)關(guān)系的處理。
（一）物保和人保
在分析兩者執行順序前，需要前明確何為物保，何為人保。物保是以物擔保債務(wù)的履行，具體講是自然人或者法人以其自身的特定財產(chǎn)為自己或者他人的債務(wù)提供擔保。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權人可以通過(guò)處分作為擔保物的財產(chǎn)優(yōu)先得到清償。我國法律中物保的表現形式包括抵押、質(zhì)押和留置。人保，就是通常所說(shuō)的保證，是以保證人的個(gè)人信譽(yù)或公司信譽(yù)擔保債務(wù)的履行，具體講是自然人或者法人以其自身的全部資產(chǎn)和信譽(yù)為他人的債務(wù)提供擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，則由擔保人負責清償。
（二）物保和人保并存是關(guān)系的處理
上述案例中之所以A公司主張先執行物的擔保，再執行個(gè)人保證的法律依據是《擔保法》第28條，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”?？梢?jiàn)《擔保法》體現的是物保優(yōu)先的原則。之后出臺的《物權法》進(jìn)一步明確了物保和人保并存時(shí)該如何處理的準則。根據《物權法》第176條的規定，“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實(shí)現債權；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實(shí)現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實(shí)現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務(wù)人追償。”
可見(jiàn)通常在雙方當事人有約定的情形下，應先按照約定實(shí)現債權。這符合民法的意思自治原則，充分尊重當事人的意志自由。當事人約定，可以是債權人和物保提供者之間進(jìn)行的約定，也可以是債權人和保證人之間的約定。
在沒(méi)有約定或者約定不明的情況下，要區分是債務(wù)人還是第三人提供物保這兩種情況。若是債務(wù)人自己提供物保的，比如抵押房產(chǎn)，質(zhì)押動(dòng)產(chǎn)，應先實(shí)現物的擔保。債權人可先變現擔保物，若價(jià)款不足以清償債務(wù)，以要求保證人承擔保證責任。若是第三人提供物保的，債權人有選擇權，可先向物保人主張權利，可先向保證人主張權利，也可同時(shí)向兩者主張權利。
同時(shí)《物權法》第178條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。因而并不是在所有情況下都是物保優(yōu)先于人保，而是要視具體情況而定。下次將繼續討論保證人在債權人放棄物的擔保時(shí)，在何種范圍內免除保證責任。

本文將繼續沿著(zhù)物保和人保同時(shí)存在時(shí)的法律問(wèn)題這一主線(xiàn)，著(zhù)重分析以下若干問(wèn)題：
（一）被擔保的債權既有抵押擔保，又有保證擔保，債權人放棄抵押權、抵押權的順位或者變更抵押權時(shí)，保證人如何承擔擔保責任？
按照《擔保法》第28條的規定，“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”。這顯然與數年后頒布的《物權法》的規定有所出入?！段餀喾ā返?94條明確了“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。即債權人放棄該抵押權、抵押權順位，或者債權人變更抵押權的，其他擔保人包括保證人承諾仍然提供擔保的，并非完全免除責任，而是可以繼續承擔擔保責任。此處“其他擔保人”包括為債務(wù)人提供擔保的抵押人、出質(zhì)人等第三人，也包括提供保證擔保的保證人。
適用《物權法》第194條必須明確以下幾點(diǎn)，首先，必須有債務(wù)人自己提供的擔保，且對擔保財產(chǎn)有處分權。其次，只有在抵押權人放棄該抵押權時(shí)才適用。作為民事權利的一種，抵押權人有權放棄抵押權，也可以自由決定把抵押權按何種順序實(shí)現或者變更抵押權內容，但這些行為或多或少都會(huì )對受其決定影響的擔保人不利。因而抵押權人在一定程度上喪失優(yōu)先受償的權益其實(shí)質(zhì)是對擔保人權益的一種保障。
（二）被擔保的債權既有質(zhì)權、留置權擔保，又有保證擔保，債權人放棄質(zhì)權、留置權或變更質(zhì)權時(shí)，各擔保人如何承擔擔保責任？
同樣的，按照《物權法》第218條的規定，“質(zhì)權人可以放棄質(zhì)權。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。若承諾繼續提供擔保，擔保人并非完全免責。當然本條款適用的前提是必須有債務(wù)人以自己的財產(chǎn)為質(zhì)物，向債權人做的質(zhì)押。
如何處理人保和物保的關(guān)系會(huì )對銀行在融資交易中設計擔保結構造成一定的影響，建議銀行應關(guān)注法院對此類(lèi)案件的相關(guān)司法判決，盡量將法律風(fēng)險降到最低。